余金平及辩护人都认为实刑比缓刑重 再争执二者轻重 有必要吗？

这几天，余金平交通肇事刑事案件，因为上诉不加刑问题、认罪认罚问题，以及缓刑和实刑到底哪个更重的问题，在网上讨论很热烈，可能很多朋友都看过了一审、二审的判决书，以及法律实务和理论界的很多老师、大佬们，就该案在事实和程序方面是否对错的一些解读性文章，确实让我们受益匪浅。

木林普法作为一个专注于学习研究道路交通安全法以及交通事故处理的平台，自然也非常的关注该案，也会有自己的一些不成熟思考，可能也会写几篇探讨性文章，只是因为自己的理论水平有限，手头资料有限，所有的事实、推理以及探讨，均来自于网上流传的法院判决书中认定（或者依法推定）的事实，说的不正确的地方，还请各位老师位批评指正。

今天这篇文章，想就近期从网络上看到的相关观点，关于“判三缓四”和“二年实刑”孰轻孰重问题，粗浅的谈几点看法。

这个问题，近期在网上炒得也比较热，有说“判三缓四”重的，是从刑罚年数的表面数值比较来说；也有说“二年实刑”重的，是从罪犯被关押的客观现实来说的，观点各异。

对于看到该案的每一个人来说，无论是否属于法律人，都应该有自己的认识和评价，而法律最终评价其孰轻孰重的结论，也应该是一般常人所能理解的程度，也就是大家的普遍共识。

《行政处罚法》中明确的规定，限制人身自由的行政处罚措施，只能由法律设定；行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。《行政强制法》中也明确规定，限制人身自由的强制措施，也只能由法律设定，行政法规、地方性法规均无权设定。

由此来看，在行政处罚类案件中，非限制人身自由的处罚或措施要比限制人身自由的处罚或强制措施重。

有很多人一直都在谈，刑罚的轻重取决于不同的刑种，有期徒刑和有期徒刑缓刑是一个刑种，都是有期徒刑，区别在于执行的方式不同。

《刑法（2017年修正）》中就缓刑的适用条件规定如下，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响这四个条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

由此来看，不过分限制人身自由的非羁押性缓刑应该要比限制人身自由的关押性实刑要轻。

北京市高级人民法院2014年2月9日发布的《关于审理交通肇事逃逸刑事案件的意见》中，对不宜适用缓刑的六种情形作出了明确的限制性规定。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理交通肇事刑事案件适用法律若干问题的意见（试行）》（苏高法[2011]135号）中，对不宜适用缓刑的五种情形作出了明确的限制性规定。浙江省高级人民法院《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见（浙高法〔2009〕282号）》中，对一律不适用缓刑的六种情形和一般不适用缓刑的五种情形作出了明确的限制性规定。

从相关规定中，我们应该能够看出，缓刑要比实刑轻。

咱们再回过头来看一下当事人余金平及其辩护人在上诉中的观点（没有看到其上诉书原文，只有二审法院的判决文书，具体情况依然有待核实）：

上诉人余金平的上诉请求是：撤销一审判决，改判适用缓刑（认为缓刑比实刑轻）。

其律师辩护人的主要辩护意见是：原判有期徒刑二年的量刑较重，请求改判两年以下有期徒刑并适用缓刑（否定了检察院的判三缓四意见）。

结合余金平在全案中的表现来看，他肯定不是傻子，想通过重判自己来进行忏悔和惩罚自己，他的缓刑请求里面，肯定要规避很多法律法规以及文件政策中的红线，从而给自己寻求个人利益的最大化。

比如，劳动部办公厅给四川省劳动厅回复的《关于被宣告缓刑的职工留用察看期满是否恢复其正式职工身份的复函（劳办发［１９９４］１００号）》（是否有效未知，引用的目的在于帮助理解）中讲，对于被人民法院宣告缓刑而受到企业留用察看处分的职工，其留用察看处分期满后，虽仍在缓刑期内，但表现好的，可以根据《企业职工奖惩条例》第十四条的规定恢复其正式职工身份。

比如，对于身为纪检监察干部余金平来讲，《中国共产党纪律处分条例》中规定，因过失犯罪被判处三年以下（含三年）有期徒刑或者被判处管制、拘役的，一般应当开除党籍。对于个别可以不开除党籍的，应当对照处分党员批准权限的规定，报请再上一级党组织批准。从条文来看，没有讲到过失犯罪判缓刑的问题，缓刑可能不会开除党籍。

比如，人事部1989年发布的《关于国家行政机关工作人员被判处管制、拘役以及被判处刑罚宣告缓刑后的工作的工资问题的通知（目前是否有效未知，不过，法律法规是有连续性的，引用的目的在于帮助理解）》中规定，缓刑是对犯罪分子有条件不执行刑罚的考验期限。国家行政机关工作人员（包括事业单位工作人员和专业技术人员），被判处刑罚宣告缓刑的，其职务自然撤销，安排无职务的临时工作。缓刑期间悔改表现好的，缓刑考验期满后可以分配正式工作，重新确定职务和工资等级；表现不好的，予以开除。

当然了，有人也谈到了缓刑期间不能再犯罪，不能违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，不能违反人民法院判决中的禁止令，如果达到情节严重的，会被撤销缓刑，执行原判刑罚。

其实，话说白了，普通人都不能违反有关的管理规定，更何况罪犯在刑罚考验期间内呢？他们应该比一般的普通人更要谨慎，更要严格的约束和管理自己。

不知道有朋友注意过2019年最高人民法院、最高人民检察院面向全国各级法院、检察院公开公布的《关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》这个文件没？

其中的批复词语就值得琢磨：被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，因前罪判处的有期徒刑并未执行，不具备刑法第六十五条规定的“刑罚执行完毕”的要件，故不应认定为累犯，但可作为对新罪确定刑罚的酌定从重情节予以考虑。

文章结束之际，让我想起了这首诗：生命诚可贵，爱情价更高；若为自由故，两者皆可抛。

不关押相对于关押来讲，应该要轻一些吧！当然了，一审法院的这个二年实刑是否合适，二审都用实际行动改判了，肯定是不合适的，但却充分融入了一审法官的审判智慧，我们在后续的文章中再继续探讨。

文章仅用于探讨交流，观点不正确的地方，莫要深究。