民法典编写中最大的争议 大二学生的随笔火遍了朋友圈

昨天，民法典正式出台！

人格权独立成编已成定局，但毫无疑问这个问题是在分则制定过程中最大的争议焦点。

其中以梁慧星老师和王利明老师的观点最为对立，二者作为当代中国民法学界的名家大师，对这一问题有着截然不同的认识。尽管现在这个问题已成定局，但过去的讨论依旧存在很高的价值。

今天这篇文章出自于一个本科二年级学生，其写作思路直接来源于最近在朋友圈疯传的某高校大二学生对本次争论问题的看法，据说该同学的观点得到了民法学界大咖的赞赏。

一般人格权

人格权编以人格权为规制对象，必须存在一个一般性的、概括性的人格权作为各种具体人格权的上位概念，以之总括各种人格权。否则各种具体人格权将会无法粘合在一起形成人格权编。换言之，如果一般人格权这一概念并无实益，则人格权编即被釜底抽薪。

比较法上有一般人格权这一概念的国家，以德国为代表。其借由德国基本法和判例，演化出一般人格权这一概念。然而此概念却是德国侵权法下独特的产物。德国民法典823条第1款规定权利侵害型侵权，即故意或有过失的不法侵害他人的生命、健康、身体、自由、所有权或者其他权利的人，有义务向他人赔偿因此造成的损失。该条规定与823条第2款、826条一起构成了德国侵权法的侵权行为模式。823条第1款仅仅保护作为绝对权的权利，而将各种利益和债权排除在保护范围之外，侵犯各种利益和债权只有达到违背善良风俗和违反保护性法律才能受到保护。人格利益由于不是权利，无法使用823条第1款进行保护，只能诉诸823条第2款和826款，受到的保护明显不足。

为了让人格利益进入权利的俱乐部，同时也不改变823条第1款原有的结构，德国学者利用“其他权利”引入了一般人格权。然而在我国法此种推论似难成立，其一侵权责任法第2条明确规定了我国侵权法的保护范围“民事权益”“财产、人身权益”由此观之，我国采取了法国式的概括模式，而非德国民法典823条的区分模式，所以从解释论来看我国侵权责任法保护范围涵盖了民事权利和民事利益，并非如德国一样只涵盖了民事权利，所以有没有一般人格权并不影响各种人格利益所受到的保护，我国法本身就保护人格利益，无需如德国法借助一般人格权将人格利益“权化”才能受到保护（具体到人格权的立法则诉诸法政策的考量，立法者对各种人格利益或人格权的所受的保护和何种程度的保护进行具体的规定。）故我国法原本即不需要一般人格权这一概念，那么何谈人格权编呢？

人格权行为

法律行为作为大陆法系五编制法典提取公因式的要素，居于括号之外，如弗卢梅所言，法律行为系民法典的核心。物法有物权行为，债法有债权行为，继承法有继承行为，亲属法有亲属行为，故而人格权编应该有独立的人格权行为，如若不然，则事实上不存在人格权编。

法律行为其原型在于财产行为，正如雅各布斯所言，债物二分系德国典的体系特点。然而此等基于财产行为抽象而出的法律行为概念（朱庆育民法总论第34页），若适用于身份行为则颇有难处，最为典型的就是对于遗赠、遗嘱、遗赠抚养协议的性质、婚姻撤销的效力等问题。通俗一点说就是人（法律行为）的这个概念是基于男人（物权行为）和女人（债权行为）抽象出来的，当把有关人的制度运用在人妖（亲属继承行为）身上就颇有难度了。而人格权行为毫无疑问将会跻身人妖的行列。使得法律行为的制度在人格权行为上的适用力极低。而且人格权行为中很大一部分与财产有关，其在原有体系之下系债权（侵权）行为的一部分，法律行为制度适用较为容易。人格权编会让总则中的法律行为制度的适用力下降，甚至导致总则编的衰微。

逻辑与价值

法律作为一门科学，重视内在的逻辑关系，重视具体制度的技术化，而非价值的宣扬，或者说是在逻辑完善、高度技术化之后再来谈价值。空谈价值追求而忽视逻辑完善，与法学研究毫无益处。

一部法典理应是中立化的，与意识形态、与价值宣扬保持一定的距离，如此才能历久弥新，长期适用。如果拿破仑当年将自己的价值融入法国民法典，那么1804年以后的数次政权更迭、宪法制定中，法国民法典早已沦为废纸。所以无论何种的价值追求都应该影响立法走向，无论是梁慧星老师的“颜色革命论”，还是王利民老师的“落实十九大报告加强人格权立法”，抑或那位同学所言的“21世纪的中国特色的民法典”，根本不能作为本次论战的依据，人格权编是法律选择，而非政策选择。

温德莎伊德被誉为德国民法典之父，并非因为他的学术水平，而是因为他比较擅长团结同志（朱庆育老师课上所言）。而我国民法典起草过程中也需要更多地凝聚共识，今日之论战即为欠缺共识的结果。人格权编是否写入民法典，必须应该得到整个学界的普遍共识后才能提交立法建议。

作者：吴昊