不上班怎么试用？看完这篇文章 全面掌握疫情期的“试用中止法”

试用期碰上疫情期，不上班怎么试用？

不上班试用期怎么计算？

不上班试用目的何在？

不上班能否视为试用期不合格？

相信上述这几个问题是当新员工的试用期遭遇本次疫情期、企业延迟复工期时各HR都需要面对及解决处理的问题。本文就概要陈述一下疫情下的试用期怎么“试用”？

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问题一：试用期是否正常计算？

答：试用期应中止计算。《劳动合同法》和《劳动法》都没有关于试用期可以中止计算的法律条文。地方性法规中到是存在关于试用期中止的突破性尝试，2013年5月1日开始实施的《江苏省劳动合同条例》第十五条规定：“……劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”

此处的试用期中止是指“试用期期限的暂停计算”，也仅此而已。试用期中止与劳动合同中止存在本质区别。劳动合同中止意为劳动关系中止，在中止期间，企业可不履行用人单位的法定义务。而试用期中止仅指试用期限的暂停计算，但双方劳动关系在此期间依然处于存续状态，企业也仍需履行用人单位应尽的用工主体义务。待导致试用期中止的情形消除后，试用期期限恢复计算。换言之，试用期中止的直接后果就是“试用期期限的延长”。例如某员工的试用期本是自2020年1月至2020年3月，现因疫情因素影响企业2月份没有复工并决定自3月1日起复工，则该员工的试用期就可自原先的3月到期延长至4月到期。

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问题二：因受疫情影响，试用期能否中止？

答：应当中止。本问题是第一个问题所引申出的第二层次问题，那就是疫情因素能否足以导致用期中止计算。虽然没有法律条文明确写明此结论，但我们认为答案是肯定的。之所以能够得出“应当中止”的结论，是根据试用期的概念和作用以及对《江苏省劳动合同条例》相关条文的法理分析得出的。

首先试用期是为便于新入职员工和企业之间增进了解、熟识彼此而设立的。这里面既有对工作因素的彼此了解和熟识，也有对性格、人员、文化、架构等因素的融合和掌握。对于员工来说，在入职前，其对企业的了解并不具体，其需要通过试用期对企业的方方面面进行熟悉和了解，以探查该企业是否适合自己的发展，是否适合自己展现工作能力。而对于企业来说，对员工的了解更多是停留在纸质材料上和员工口述上，员工的工作能力是否人如其言，员工的工作表现是否名副其实，员工能否成功融入模式氛围，也需要通过试用期来一一实现。因此，试用期的设立对于劳资双方均有重要价值。

员工患病或负伤后，需要离岗治疗及恢复，无法在岗执行相关工作内容，这就使得在此期间双方试用期的目的均无法实现。基于此，《江苏省劳动合同条例》创立了“试用期中止”的新概念。以此为基础，在疫情防控期间，因为员工被采取隔离治疗措施、被采取医学观察措施、被采取限制出行措施，被采取隔离管制措施（以下简称四类人员）及企业被限制复工或企业决定延期复工的，也会出现因客观因素导致员工无法执行工作及双方试用期目的暂无法实现的法律后果，故为了实现试用期制度设立的目的，保障试用期制度的作用价值，平衡兼顾劳资双方的权益，在上述时期内，试用期也应中止计算。

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问题三：哪几类员工因疫情因素可适用试用期中止？

1、四类人员：即被采取隔离治疗措施、被采取医学观察措施、被采取限制出行措施，被采取隔离管制措施的企业员工。因为此四类员工均系因主观以外的因素被限制返岗复工，被约束执行工作安排。因此，若该四类人员正巧处于试用期内的，应适用试用期中止。

2、处于试用期内但企业被限制复工及企业自主决定延迟复工的员工。无论企业是被限制复工，还是企业自主决定延迟复工，在法律上均可被认定为因受疫情影响导致的“停工停产期”。在停工停产期内，企业没有经营行为，员工也没有劳动行为，故试用期应当中止。

3、员工患其他疾病（非新冠肺炎）或非因工负伤的，或者被采取隔离治疗措施的员工在痊愈且结束隔离观察后因身体健康因素考虑仍需休病假的，试用期应中止计算。

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问题四：试用期何时中止？何时恢复？

根据员工无法返岗复工的原因不同，试用期中止和恢复的时间需根据具体情形分别确定。我们以企业被限制复工的情形为例，假定企业于2月3日至2月16日期间被限制复工的，则员工的试用期应自2月3日起开始中止，截止时间应为2月16日，试用期自2月17日起恢复计算。

所谓试用期的中止，只是期限的停止计算而非重新计算。例如上述所举事例中试用期于2月3日至2月16日间被中止计算的情形，只是试用期的最终结束时间应向后顺延10天（2月3日至2月7日，2月10日至2月14日）而已，之前已经履行的试用期期限依然是有效的。如在试用期中止期间导致试用期中止的事由提前消除的，试用期中止也应提前结束。

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问题五：试用期中止期间的工资待遇如何确定

可以看出，目前因疫情导致的试用期中止都是与某一类因疫情导致的“特殊期限”重合的，例如隔离治疗期、隔离观察期、限制出行期、延迟复工期等等。随着上述特殊期限的结束，试用期中止也应同时结束。所以，确定试用期中止期间的工资标准，不能忽视在上述期间内国家和地方对于员工工资支付要求的文件规定。

首先需要肯定的是：试用期中止期间企业是需要支付工资的，这是以人社部办公厅发布的文件以及试用期中止期间劳动关系仍处存续状态为基础的。其次，在工资的支付标准上就有所区别。对于四类人员和延迟复工人员，试用期中止期间的工资标准应与正常出勤状态下的工资标准一致。对于患其他疾病或非因工负伤需休病假而导致试用期中止的员工，企业可按当地政府规定的病假工资标准支付试用期中止期间的工资。例如江苏省规定病假工资不得低于当地最低工资标准的80%，江苏省地域范围内的企业就可依照该标准支付试用期中止期间的病假工资。

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问题六：企业能否辞退试用期中止的员工？

答：不可以。首先，鉴于在试用期中止期间的员工处于非工作状态，故《劳动合同法》第三十九条中的任一情形均无法适用（除被依法追究刑事责任的情形可能被触及外）。试用期中止也不属于“不符合录用条件”的情形。其次，人社部办公厅的上述文件明确规定对于四类人员，属于受保护对象，企业不得解除劳动合同；再次，患其他疾病或因因工负伤的员工，在医疗期内，依据《劳动合同法》第四十二条的规定，也不得解除劳动合同。医疗期届满后，即使员工仍不具备复工条件的，试用期也开始恢复计算，此时已非试用期中止状态；最后，企业延迟复工的，属于停工停产状态。在不具备法定条件时，企业不得擅自解除劳动合同。总之，企业不得辞退处于试用期中止状态的员工，因为导致试用期中止的原因是倾向于保护员工的法定事由。

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问题七：因试用期中止导致的“试用期期限延长”算不算超期试用？对员工是否会不公平？

答：不算超期试用。正如前文所述，试用期中止是试用期期限的“停止状态”，在中止期间是不被视为试用期性质的。故之后即使从日历天数上来看的确发生了试用期延长的客观事实，但从可被定性为试用期的实际履行天数来看，总天数依然是符合双方约定的，不存在超期试用的事实。

员工可能会认为试用期中止的执行对自己不公平。因为试用期的总日历数被拉长后，自己执行试用期工资标准的期限就会延长，致使自己无法按时享受转正工资。对此我们认为：以本文所述导致试用期中止的情形来看，员工在试用期中止期间是处于无工作状态的，但企业仍为其支付工资报酬、缴纳社会保险，履行其他用工主体责任义务。故法律上基于公平原则应对企业的权益受损后果进行平衡和弥补，故试用期总日历数的延长及员工执行试用期工资标准周期的延长并没有实际侵害员工的权益。

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问题八：居家办公的员工算不算正常“试用”

答：可以。企业根据员工的岗位职责、工作性质和办公条件可安排处于试用期内的员工居家办公的，可不主动适用试用期中止，双方仍可正常履行试用期。

——试用期，需要达到试用的目的。

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