《证券法专题》课程习作丨上市公司分立 被合并报告制度——《证券法》第77条第二款立

来源：北大金融法研究中心

编辑说明：

新修订的《证券法》自2020年3月1日实施。

在刚刚过去的2020年春季学期，我给研究生开设了《证券法专题》课程。因《证券法》修订涉及了很多新条款，如何理解，尚无定论。我安排学生对于此次《证券法》修订的相关条款进行了专门研究，将研究成果作为期末论文提交。对于最终成果，我并不满意。虽然我对每篇论文都进行了指导，但就结果来看，除了少数几篇之外，绝大部分尚不能达到学术发表要求。但大部分文章较为全面地收集了材料，有些也体现了一些有意思的想法。

利用暑假空闲期间，我们将大部分期末论文用北大金融法研究中心的公众号发布，希望对未来研究者有所帮助。

学生习作，错误在所难免，欢迎读者指正。

本次发布的所有文章，均得到了作者授权，在此一并表示感谢。

彭冰

上市公司分立、被合并报告制度

——《证券法》第77条第二款立法目的研究

作者：江南

北京大学法学院法律硕士（非法学）

摘要：新《证券法》第七十七条第二款所规定的上市公司分立、被合并的报告、公告制度是本次《证券法》修订中新增的内容。对比《证券法（三审稿）》第八十五条可以发现，新《证券法》第七十七条第二款仅保留对上市公司分立或被合并应当向证监会报告并予以公告的要求，却删去了上市公司分立、被合并报告、公告制度的具体内容与要求。导致新《证券法》第七十七条第二款的规定，从节点上来说，环节不明确；从内容上来说，要求不具体。而究其立法目的，也并未发现新《证券法》第七十七条第二款在实务中的指导意义，反而与审批制度改革“放管服”的精神相悖。综合各方面来看，新《证券法》第七十七条第二款更类本次《证券法》修订中的一则僵尸条款，保留无意，建议删除。

关键词：上市公司分立；上市公司合并；行政许可

2019年12月28日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了新修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）。此次修改算得上是《证券法》的一次“大修改”，增加不少新的内容。如：针对上市公司分立、被合并新增的向证监会报告并公告的制度。此制度首次出现是在《证券法（三审稿）》。《证券法（三审稿）》第八十五条规定，“上市公司分立或者被其他公司合并，应当向国务院证券监督管理机构报告，并予公告。国务院证券监督管理机构发现上市公司分立、合并报告书、财务顾问报告不符合法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的，应当及时告知上市公司，上市公司不得召开股东大会审议分立、合并事项。”而《证券法》第七十七条第二款，“上市公司分立或者被其他公司合并，应当向国务院证券监督管理机构报告，并予公告。”则仅保留了《证券法（三审稿）》第八十五条第一款的规定，删去第八十五条第二款就上市公司分立、被合并报告、公告制度的具体内容与要求。此举导致《证券法》第七十七条第二款的规定极为不明：其一，环节不明确，仅要求上市公司分立、被合并时要证监会报告并公告，却一方面未能明确报告、公告发生在公司分立或者合并程序中的哪一环节；其二，内容不明确，仅要求上市公司分立、被合并时要向证监会报告，却未明确上市公司应当向证监会就分立或者被合并事项报送哪些内容。如此简洁的立法方式难以从条款内容去理解新增制度的现实意义，故本文尝试从立法目的探究的角度来考察为何《证券法》第七十七条第二款要新增上市公司分立、被合并的报告、公告制度。

一、《证券法》修订前上市公司分立、合并的报告、公告制度

分立与合并是公司进行组织改造的两种重要方式。就其功能而言，合并是指将两个以上的公司的营业与资产合二为一成为公司，而分立是指将一个公司的营业和资产分割成为两个以上的公司。[1]两者虽然具有完全不同的目的和效果，却在报告、公告制度上有着相似的程序性规定。主要体现在如下几个环节：

（一）公告内部决策

根据《公司法》第四十六条和第一百零八条规定，董事会对股东会负责，行使制订公司合并、分立方案的职权。[2]《公司法》第三十七条和第九十九条规定，股东会行使对公司合并、分立作出决议的职权。[3]由此可知，上市公司分立、被合并，首先应当由董事会决议通过分立、合并的方案，然后召开股东大会，并由股东大会最终作出合并、分立的决议。值得注意的是，根据《公司法》第一百零三条的要求，公司合并、分立属于重大决议事项，其决议须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。[4]

由于上市公司必须履行及时的信息披露义务。根据《上市公司信息披露管理办法》的相关规定，公司分立、合并属于可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件，上市公司应当立即披露，并跟进披露进展或变化情况。[5]

（二）公告通知债权人

根据《公司法》第一百七十三条、第一百七十五条规定，公司应当自作出合并、分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。[6]对于上市公司而言，《上市公司章程指引》第一百七十二条和第一百七十四条亦有通知公告债权人的规定，公司应当自作出合并、分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在指定报纸上公告。债权人公告期满后，上市公司应当根据债权人主张的情况清偿债务。[7]

（三）报告证监会核准

报告证监会核准一直是上市公司分立、合并必经的一环。根据证监会在其网站上发布的《行政许可事项服务指南——公司分立、合并核准》的相关说明，“由于上市公司实施合并、分立的核心环节均为发行股份（包括上市公司公开或非公开发行新股、或者上市公司的子公司公开发行存量股份），根据《证券法》第十条、第十三条的规定，必须报经证监会核准。”[8]

关于报告证监会核准时应报送哪些材料？证监会要求上市公司吸收合并、分立所报送的申请文件目录和申报文件要求参照上市公司发行股份购买资产核准、上市公司重大购买、出售、置换资产审批的标准执行。根据《行政许可事项服务指南——上市公司发行股份购买资产核准》[9]、《行政许可事项服务指南——上市公司重大购买、出售、置换资产行为（构成借壳上市的）审批》[10]，可知上市公司分立、合并时应报送的材料包括：上市公司重大资产重组报告书及相关文件、独立财务顾问和律师事务所出具的文件、本次重大资产重组涉及的财务信息相关文件、关于借壳上市的申请文件要求、本次重大资产重组涉及的有关协议、合同、决议及承诺函，以及本次重大资产重组的其他文件。核准制下，证监会对上市公司报送材料的审核结果有三种：其一是符合证券法、公司法以及上市公司重大资产重组管理办法等相关文件的分立、合并方案，证监会予以核准批复；其二是分立或合并的方案违反有关法律法规的规定，不予核准；其三是关于合并或分立申请的反馈意见，反馈意见一般会针对具体的情况对上市公司提出的补充说明材料的要求。

以上即为《证券法》修订前，上市公司分立、被合并程序中既有的报告、公告制度。可以看出，在信息披露义务要求与股票发行核准制的要求下，上市公司分立、被合并的报告、公告制度相当完整且成熟。且从实务案例来看，无论是分立、还是被吸收合并，上市公司都积极依法在指定信息披露平台履行信息披露义务，并报送证监会核准。

二、《证券法》修订后上市公司分立、合并的报告、公告新规

（一）新规制度的设计还原

鉴于《证券法》第七十七条第二款的规定过于简洁，且要求不明，不便于探究上市公司分立、被合并报告、公告制度的立法目的和意义，故需借助《证券法（三审稿）》中的相关内容还原此新规的原初设计。根据《证券法（三审稿）》第八十五条规定，“上市公司分立或者被其他公司合并，应当向国务院证券监督管理机构报告，并予公告。国务院证券监督管理机构发现上市公司分立、合并报告书、财务顾问报告不符合法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的，应当及时告知上市公司，上市公司不得召开股东大会审议分立、合并事项。”基于此，《证券法》第七十七条第二款新规所存在的两大突出问题得以明确。

首先，环节上，明确报告与公告应当发生在上市公司分立、被合并内部决策过程中。具体而言，即董事会决议后，股东会召开前，上市公司应当将分立或合并方案报送证监会审查。此举意味着《证券法》赋予证监会在上市公司股东大会决议前审批上市公司分立、被合并方案的权力，而绝非对既有的报告证监会核准制度的重复规定，实质上相当于增设一轮事前行政许可。当董事会决议通过的方案不符合《证券法》或证监会规定的其他条件时，上市公司便无法召开股东大会并决议通过分立或合并方案。其次，内容上，明确新规要求报送证监会的文件为上市公司分立、合并报告书与财务顾问报告书，而证监会核查的重点依旧在于合法性与合规性。对比既有的报告证监会核准环节中上市公司应当报送的材料来看，新规要求上市公司报送证监会事前审查的内容正是既有报告制度中上市公司必须要上报的文件材料的前两样。

（二）新规下上市公司分立、被合并可能面临的问题

如前所述，在《证券法》修订前，上市公司分立、合并的报告、公告制度就已经形成了一套相对完整的流程体系，且在实务中被履行得很好。修订后的《证券法》自2020年3月1日开始施行，在此时点后意欲分立或合并的上市公司即要受到新规的管束。虽然本文尝试以《证券法（三审稿）》第八十五条为依托，还原出《证券法》第七十七条第二款所规定的上市公司分立、被合并的报告、公告制度的大体要求，得出新规的报告、公告制度显然不同于既有的证监会核准制度的结论。但《证券法（三审稿）》终究只是征求意见稿，不具有法律上的效力。《证券法》第七十七条第二款在行文上所存在的“环节不明确”、“内容不明确”的问题在指导实务操作的层面上将更为突出。又兼证监会至今尚未出台相应的文件来对上市公司分立、被合并的报告、公告制度作出详细的解释和说明，更将导致上市公司对于分立、合并流程和审批要求的无所适从。

此外，即便后续证监会出台相应文件指导新规下的报告、公告制度的落实，依旧会给上市公司分立、被合并带来效率上的问题。因为从行政审批的效率来看，将本来一轮就能完成的行政审批分成两轮完成，不仅会延长上市公司分立、合并所必须花费在行政审批事项上的时间，还有悖于国务院审批制度改革的精神。根据《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》可以发现，国务院对于企业并购重组相关事项行政审批的态度是放权从简，尽量发挥市场的调解功能。[11]而《证券法》第七十七条第二款的规定却反其道而行，加强了证监会对上市公司分立、合并事项的行政审批，且将行政干预提前到了公司内部决议作出的环节，着实让人难以捉摸此规定背后的意义。

三、从制度意义探究《证券法》第七十七条第二款的立法目的

（一）保护债权人的角度

《证券法》第七十七条第二款所规定的上市公司分立、被合并的报告、公告制度并不能起到保护债权人利益的作用。因其发生节点为上市公司内部决策的作出过程中，尚未到公告通知债权人的环节；且证监会审查的内容仅为公司分立或合并的方案及公司财务情况，也并不涉及公司债务问题。故，《证券法》第七十七条第二款绝非为保护债权人利益而立，也无法起到保护债权人利益的作用。

（二）保护中小股东的角度

《证券法》第七十七条第二款所规定的上市公司分立、被合并的报告、公告制度虽然发生在董事会决议后，股东大会决议前，但在中小股东利益保护的问题上的作用也并不突出。一方面，董事会作出分立、或者被合并的决议并不总与中小股东的利益发生冲突；另一方面，当冲突发生时，也即中小股东对于董事会决议通过的公司合并、分立方案有异议时，其可以通过在股东大会召开前或者召开中表示异议的方式，行使现金选择权或者异议回购请求权。此外，依旧是从审查的内容上来看，新增的这一轮证监会事前行政审查并不能对中小股东利益的保护产生什么特别的作用。

（三）配合注册制实施的角度

既有的报告证监会核准的环节是典型的股票发行核准制下的产物。证监会发布的《行政许可事项服务指南——公司分立、合并核准》中所援引的法条也是原《证券法》的规定。而本次《证券法》修改的一大亮点即为全面实施注册制，新法不再要求上市公司发行股票需经证监会核准，而改为注册。也正因如此，原《证券法》第十条、第十三条都失去其法律效力。随着新《证券法》的实行，证监会于2016年发布的《行政许可事项服务指南——公司分立、合并核准》已失去法律上的支撑，既有的报告证监会核准的环节也已失去存在的根基。基于此种考虑，《证券法》第七十七条第二款的规定则很有可能是为配合全面实施注册制而设计的一项针对上市公司分立、被合并所要求的报告、公告制度。考虑到注册制全面实施之时，既有的报告证监会核准将变为报告证监会注册，不再作实质上的审查。但考虑到上市公司分立、被合并是“最复杂的商业交易之一”[12]，虽然国家主张行政管理要进行“放管服”改革，但是从核准制转变到全面注册制的过程应当是循序渐进。新法规定下的报告、公告制度较之核准制，审核内容大大减少。从这一角度来看，当既有的报告证监会核准环节变为报告证监会注册，增设一轮事前的行政许可，对上市公司分立、被合并事项做精简化的审核，就不再违背国务院对于企业并购重组相关事项在行政审批上放权从简的精神。

但并非从配合注册制实施的角度来讲，《证券法》第七十七条第二款的规定就不存在实施上的问题。虽然新《证券法》规定全面实施注册制，但全面注册制的实现绝不可能一蹴而就。《证券法》第九条也赋予了国务院规定证券发行注册制的具体范围、实施步骤的权利。这就意味着，虽然从《证券法》的内容上来说，既有的报告证监会核准制度失去了法律根基，但其在实务中依旧可能长期存在，直到我国资本市场完全过渡到注册制。在这种情况下，新规的报告、公告制度与既有的报告证监会核准制度就会产生重叠与冲突，为上市公司分立、被合并带来极大的行政障碍。从这点来看，虽然《证券法》第七十七条第二款的初衷是好的，但由于配套制度尚未制定完全，导致此条款并无实际意义，反而为想要分立、合并的上市公司增加困扰。

四、总结

《证券法》第七十七条第二款对上市公司分立、被合并报告、公告制度的规定不明，需借助《证券法（三审稿）》第八十五条方能对制度设计作较为完整的还原。通过对还原后的制度以及其立法目的的探究，可以发现：《证券法》第七十七条第二款新设的事前行政许可制度不同于既有的报告证监会核准制度，具有其独立存在的意义；其立法目的不在于保护中小股东或债权人的利益，而在于配合全面实施注册制。但从实际来看，注册制的推行可能存在较长的过渡期，在过渡期内新增的报告、公告制度如何与既有的报告证监会核准制度兼容并存，上市公司分立、被合并应当遵循怎样的流程与规定，都缺乏官方的文件指导。证监会应当尽快出台相关规定，已解决实务中上市公司分立、被合并所可能面对的问题，才能避免《证券法》第七十七条第二款沦为僵尸条款。

注释

[1]苏三永：《公司分立制度研究》，中国政法大学博士学位论文。

[2]《中华人民共和国公司法》第四十六条董事会对股东会负责，行使下列职权：……（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案。

《中华人民共和国公司法》第一百零八条本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。

[3]《中华人民共和国公司法》第三十七条股东会行使下列职权：……（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。

《中华人民共和国公司法》第九十九条本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。

[4]《中华人民共和国公司法》第一百零三条股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

[5]《上市公司信息披露管理办法》第三十条 发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即披露，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。前款所称重大事件包括：……（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；……

第三十一条上市公司应当在最先发生的以下任一时点，及时履行重大事件的信息披露义务：

（一）董事会或者监事会就该重大事件形成决议时；

（二）有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时；

（三）董事、监事或者高级管理人员知悉该重大事件发生并报告时。

第三十二条上市公司披露重大事件后，已披露的重大事件出现可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的进展或者变化的，应当及时披露进展或者变化情况、可能产生的影响。

第三十四条涉及上市公司的收购、合并、分立、发行股份、回购股份等行为导致上市公司股本总额、股东、实际控制人等发生重大变化的，信息披露义务人应当依法履行报告、公告义务，披露权益变动情况。

[6]《中华人民共和国公司法》第一百七十三条公司合并……公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。

《中华人民共和国公司法》第一百七十五条公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。

[7]《上市公司章程指引》第一百七十二条公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在【报纸名称】上公告。

《上市公司章程指引》第一百七十四条公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在【报纸名称】上公告。

[8]参见证监会网站：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/ssgsjgb/ssbbgczxzxkhz/xzxkgkffzn/201901/t20190110_349639.html，2020年6月5日访问。

[9]参见证监会网站：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/ssgsjgb/ssbbgczxzxkhz/xzxkgkffzn/201901/t20190110_349640.html，2020年6月5日访问。

[10]参见证监会网站：http://www.csrc.gov.cn/newsite/ssgsjgb/ssbbgczxzxkhz/xzxkgkffzn/201901/t20190110_349641.html，2020年6月5日访问。

[11]《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》（国发〔2014〕14号）

（三）取消下放部分审批事项。系统梳理企业兼并重组涉及的审批事项，缩小审批范围，对市场机制能有效调节的事项，取消相关审批。取消上市公司收购报告书事前审核，强化事后问责。取消上市公司重大资产购买、出售、置换行为审批（构成借壳上市的除外）。对上市公司要约收购义务豁免的部分情形，取消审批。地方国有股东所持上市公司股份的转让，下放地方政府审批。

（四）简化审批程序。优化企业兼并重组相关审批流程，推行并联式审批，避免互为前置条件。实行上市公司并购重组分类审核，对符合条件的企业兼并重组实行快速审核或豁免审核。简化海外并购的外汇管理，改革外汇登记要求，进一步促进投资便利化。优化国内企业境外收购的事前信息报告确认程序，加快办理相关核准手续。提高经营者集中反垄断审查效率。企业兼并重组涉及的生产许可、工商登记、资产权属证明等变更手续，从简限时办理。

[12] Allen & Kraakman Business Organization,Op. Cit., p.423.

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